Compliance y gestión tributaria para empresas en crecimiento: de la estructura societaria a la remuneración del socio

Un Estado de Derecho se crea a través de los mecanismos de cumplimiento y procedimientos punitivos que imponen las leyes de un territorio, con ello, se busca crear un orden social que preserve el bienestar colectivo entre quienes lo conforman, a modo de que se garanticen sus derechos fundamentales.

¿Cómo es que resulta un factor determinante el objetivo que tiene un estado derecho en el sector privado como lo es una empresa? Pues bien, con los programas de cumplimiento, el Estado delega su función de detección y sanción de ciertas infracciones a las empresas¹, cuya finalidad busca cumplir con aspectos penales, administrativos y mercantiles, a través de requisitos que llevan al cumplimiento interno de las leyes que rigen al país, es así que, para regular cada decisión conforme a la normatividad se requiere considerar dos factores:

1. El objeto de una empresa.
2. Las leyes aplicables a la industria.

De esta forma se podrá alinear la estructura de una empresa con las disposiciones legales aplicables y sus intereses particulares.

En este contexto, la persona moral determina sus propias obligaciones, derechos y límites de actuación, al momento que elige su estructura societaria y determina su objeto comercial. Los estatutos de un ente muestran el campo de acción comercial, de cumplimiento y expansión, más allá de lo que naturalmente se espera por el sector al que se ha elegido pertenecer, aquellos miembros de la empresa, determinarán los umbrales de acción y prevención de riesgos con los que operarán en el mercado.

Por lo que, un sistema de Compliance Tributario tiene sus cimientos en la estructura societaria y en la regulación de las relaciones internas y externas de la empresa para que se pueda tener una razón de negocios y así, sea procedente ejecutar una planeación de optimización, los vehículos de remuneración a socios y accionistas y una protección patrimonial más robusta.

Riesgos frecuentes cuando un mismo socio participa en varias empresas y cómo documentarlos

A medida que una empresa expande su crecimiento a la par que involucra un mayor número de socios y accionistas, si su giro lo permite pasará a identificar y trazar la viabilidad de separar cada unidad de negocio, pues en el proceso de crecimiento la misma operación lo encuentra necesario, naturalmente para efectos fiscales pero no como punto primordial sino por la necesidad de proteger la operación, y el patrimonio de los socios ante el nivel de responsabilidad solidaria que enfrentan, debido a las constantes operaciones e intervención a los que se expone la empresa frente a los mercados nacionales e internacionales.

En este contexto, la idea de separar las líneas de negocio trae consigo disminuir la participación directa de las personas físicas al mercado. Sin embargo, antes de implementar esta estructura, se deben coordinar las tareas entre las empresas subsidiarias que conformarán el grupo empresarial. Esto no se logra implementando protocolos durante y después de la ejecución de esta estructura, ya que de no hacerlo, se corre el riesgo de que en la creación de este tipo de mecanismos se tengan contratiempos de tipo operacional o fiscal, lo que puede producir duplicidad de tareas e ineficiencia en los flujos de información². Por lo tanto, la cultura organizacional no nace en este punto de la operación, sino que es inherente desde el nacimiento de la primer empresa.

Esta reorganización corporativa que separa a las personas físicas de las operaciones del grupo no se atiene a los protocolos de cumplimiento y materialidad de cada una de las empresas de manera individual, sino que, adicionalmente debe adoptar uno para la operación y el cruce operacional del grupo empresarial.

Bajo este contexto, las personas físicas conforme a su perfil profesional o administrativo deberán fijar sus actividades en las nuevas empresas que van a conformar al grupo para dar marcha a sus operaciones y que estas sean quienes les retribuyan por sus servicios, actividades y resultados.

En concordancia con lo anterior, el riesgo se reduce cuando por medio de un contrato de usufructo transmiten su porcentaje accionario a la empresa con capacidad legal de administrar estos activos, para que en su lugar esta pueda tomar las decisiones de todo el grupo empresarial, puesto que no se encarga de llevar las operaciones sino únicamente de administrar y tomar decisiones, brindando una capa más de protección a los socios y accionistas que conforman el grupo. Por mencionar que resulta más complicado para las autoridades fiscalizadoras llegar a las personas físicas por medio de esta estructura, reduciendo a gran escala el riesgo patrimonial de cada uno.

Las decisiones con impacto tributario deben preservar el límite de acción a una correcta utilización de estructuras que pueda ser comprobable su origen y necesidad de implementación, puesto que una contraria implementación, caería en responsabilidades penales y administrativas como lo es la defraudación fiscal en sus diversas modalidades, la presunción de operaciones inexistentes y los deberes relativos al beneficiario controlador.

Esta responsabilidad, contemplada en los artículos 421 y 425 del Código Nacional de Procedimientos Penales³ le será atribuida a la empresa puesto que esta es la que busca el beneficio, un compliance tributario acredita el debido control de las operaciones para mitigar el riesgo de la exposición penal de la persona moral y las físicas.

A la luz de lo anterior, el foco de atención debe diversificarse de la siguiente forma:

• Los protocolos que van a regir y vigilar el cumplimiento de la operación del grupo empresarial a manera general siguiendo los requisitos de materialidad de las leyes fiscales, de los contemplados en la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita y las disposiciones para la aplicación de precios de transferencia.
• Y de manera particular para las subsidiarias, el cumplimiento de las obligaciones de seguridad social, NOM 035 y adecuar protocolos (checklists) de materialidad tributaria y para con terceros, asegurándose de que proveedores, socios comerciales y clientes cumplan los básicos de seguridad social, al corriente con sus obligaciones fiscales y cumplir con lo que concierne a las nuevas disposiciones de la LFPIORPI.

Rutas de remuneración del socio/fundador (salario, honorarios, dividendos) y evidencia mínima

Es así que, las labores y decisiones de los socios y accionistas resultan indispensables para el crecimiento, las cuales se ejecutan por medio de la prestación de sus servicios, pues hoy por hoy y con la globalización acelerada del mercado y la era digital es fundamental aplicar contratos de comisión por las ventas que genera la empresa, pues el nuevo mercado que exige presencia digital y constante difusión de información requiere tiempo, esfuerzo y recurso que emplea un socio o accionista según sus obligaciones para crecer una empresa y maximizar el número de ventas tanto en mercado nacional como internacional.

Cuando se habla de la remuneración a socios o accionistas se piensa en la repartición de dividendos o el común y actualmente ineficiente esquema de sueldos y salarios para poder retribuir las labores de los sujetos en la empresa, de manera breve explicaré que el esquema aludido es ineficiente por la mala praxis que se le ha brindado, lo que ha alertado a las autoridades fiscalizadoras a cuestionar con más detalle el origen y desarrollo de este esquema a las empresas que lo utilizan, pues esta presume que se utiliza para la evasión de las obligaciones de seguridad social por mencionar un ejemplo.

Identificar lo que a la autoridad "le hace ruido" es primordial para determinar la figura que se va a utilizar para remuneración legal y justa de un socio o accionista, como se mencionó anteriormente la planeación fiscal y corporativa no tiene como primera finalidad, aunque si es uno de los motivos, la optimización de la carga tributaria parecería ilógico, pero su función principal es para una protección patrimonial. En esta tesitura, el instrumento de mandato que contemplan las leyes civiles señala la potestad que tiene una persona física para emplear actos y/o recursos que conducirán a un objetivo en específico en relación con los intereses de una persona moral o física, por lo que adicional a que los estatutos contemplen que los mandatos puedan ser para pleitos y cobranzas, actos de administración, actos de dominio y a su vez considerar aquellos para asuntos específicos o especiales, podrán ser utilizados como vehículo de remuneración.

El origen de su utilización se refuerza con las políticas administrativas de la empresa y una correcta materialidad (documentación de los actos desde su actualización jurídica hasta su materialización física). Lo anterior de manera conjunta ya forma parte de:

• Un compliance tributario, pues se contempla el nacimiento de la obligación fiscal desde los documentos corporativos.
• La remuneración del socio/accionista a través de una herramienta que no le va a implicar un dividendo ficto.

La protección patrimonial de los socios depende mucho más de la organización interna y de cómo documentan sus decisiones que de estrategias fiscales complicadas.

Adicionalmente, el socio/accionista debe contar con la identificación de un perfil profesional comprobable, hoy por hoy, aunque la globalización nos ha orillado a la implementación de la Inteligencia Artificial en la mayoría de las áreas, estamos lejos de cesar la participación directa de las personas físicas en las corporaciones, es así, que en las Asambleas debe reconocerse el perfil profesional con el que cada integrante del consejo cuenta para efectos de los actos que podrá desempeñar en su propia empresa y puedan ser remunerados por medio de:

1. Honorarios;
2. Comisiones;
3. Mandatos, entre otros;
4. Regalías por reconocimiento de activos intangibles como marcas y know how.

A mayor exponenciación al mercado competitivo debido a la era digital, las empresas tienen mayor oportunidad de expansión y crecimiento, esto implica nuevas facultades operativas y administrativas, que se ejecutan por medio de las personas físicas, por lo que debe detallarse con atención cuáles son esas facultades para que pueda actualizarse un esquema de comisiones sobre un porcentaje de las utilidades mensuales, reitero que debe ser con atención y atendiendo a una fina redacción del objeto de los contratos, aprobación en asambleas, estatutos y políticas administrativas, para que dicha remuneración no sea cuestionada por la administración tributaria.

Es imperativo hacer referencia a la cultura de cumplimiento, ya que es de mayor impacto actuar desde una mentalidad de responsabilidad entre todos los miembros del grupo empresarial que simplemente implementar un programa de cumplimiento⁴, que de manera particular no se encuentre relacionado con acciones generales.

Controles de cumplimiento, implementación de una estrategia de cumplimiento legal en 3 etapas

En lo que respecta a los controles de cumplimiento de cada empresa, deben diseñarse a medida del objeto de esta en relación con los intereses presentes y de largo plazo, por lo que partiendo de lo general a lo particular todo movimiento que requiera la persona moral para su operación debe contemplarse en las políticas administrativas, que será el lugar de nacimiento de una obligación legal.

En subsecuente, hay que atender a lo siguiente:

1. Aprobar en asambleas ordinarias y/o extraordinarias las facultades de los socios y los cambios en las actas constitutivas, estatutos y otra documentación correspondiente al gobierno corporativo de la misma.
2. Due diligence y monitoreo con terceros proveedores, clientes y entre socios (contemplando el cumplimiento de los requisitos de materialidad fiscal y de la Ley Antilavado referentes al beneficiario controlador atendiendo a las nuevas especificaciones).
3. Protocolos de prevención de contingencias laborales para líderes de empresas: recomendable un checklist de cumplimiento de las obligaciones patronales y aquellas de seguridad social.
4. Auditorías realizadas por profesionales externos para corroborar el cumplimiento de las obligaciones fiscales de la persona moral, estados financieros y la detección temprana de discrepancias fiscales o deducciones improcedentes.

La aplicación correcta de los protocolos que conforman el Compliance para las empresas, no solo impacta en el propio cumplimiento obligatorio de la normatividad correspondiente, esto también es parte de la materialidad de las operaciones (no solo para efectos fiscales sino para crear una cultura de mejor conciencia legal en la organización) es incorrecto considerar un aspecto ajeno del otro, pues su construcción requiere de una relación entre sí para su efectividad.

Asegurar la protección y prevención de contingencias desde la implementación de protocolos hasta la correcta remuneración de sus integrantes por sus actividades, debe atender a 3 etapas para garantizar la protección y el cumplimiento legal de la organización.

Cierre - Mensaje Clave

De ahí que, cuando se habla de un compliance para efectos tributarios que comprende desde un proceso que inicia con las mecánicas internas del gobierno corporativo hasta los vehículos legales para la remuneración de los socios sin que esta sea reclasificada por la autoridad como un dividendo ficto, es subjetivo visualizar un resultado determinado puesto que, desde las entrañas de una organización debe haber una sincronía de creencias entre los socios y accionistas sobre la relevancia de avanzar con una cultura de cumplimiento y responsabilidad para qué se logre el cometido de una estrategia legal inicial.

Así las cosas, un plan de aseguramiento, cumplimiento y prevención de riesgos legales debe ser entendido no por su paso a paso sino desde su para qué y por qué, de esta forma la proactividad y la unidad que se requiere ante situaciones de cambio y retos será una consecuencia innata del trabajo interno de una organización.